利用病毒程序窃取银行卡信息并使用应定性为诈骗罪而非盗窃罪

【案情】A通过利用“伪基站”设备发送诈骗短信诱骗被害人点击登陆钓鱼网站并下载能拦截手机短信的病毒程序，通过钓鱼网站后台获取被告人的姓名、身份证号码、银行卡号、手机号码等，利用前述信息，在“百度糯米”、“京东”等电商平台，通过快捷支付的方式购物，继而销售所购商品套现。

【审判】重庆市第四中级人民法院经审理，认定被告人A之行为构成诈骗罪。

    案件争议焦点在于，利用病毒程序窃取银行卡信息，进而盗刷被害人银行卡的行为，是构成盗窃罪还是信息卡诈骗罪。

    所谓快捷支付，是指用户无需要开通网银，只需要提供银行卡卡号、户名、手机号码等信息，银行验证手机号码正确性后，第三方支付发送手机动态口令（支付验证码）到用户手机上，用户输入正确的手机动态口令，即完成支付。

    本案盗刷实现的前提是获取被害人的姓名、银行卡号、银行预留手机号等信息，前述信息的实现，是被告人通过钓鱼网站、病毒程序在被害人不知情的情况下窃取所得，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项的规定“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项“冒用他人信用卡”之情形，构成信用卡诈骗。

【详见 人民法院报 20160609第6版】

【相关法律规定】

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第五条　使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）骗取他人信用卡并使用的；

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；

（四）其他冒用他人信用卡的情形。

《中华人民共和国刑法》

第一百九十六条　【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

　　（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

　　（二）使用作废的信用卡的；

　　（三）冒用他人信用卡的；

　　（四）恶意透支的。

　　前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

　　盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。